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而在妻子存在明显“过错”
的情况下,丈夫提出离婚时,他还要“归还”
聘金(根据古巴比伦时期的婚约文献记载,“父亲在陪送女儿嫁妆的同时,还要把新郎送来的聘金退还给新郎”
[29]),或者在没有聘金的情况下,给予妻子一些离婚费作为补偿。
这一方面表示,主动提出离婚即被视为主动解约,而聘金是当时订立婚约时的“订金”
,作为主动解约方的丈夫,在解约时理应丧失其支付的“订金”
,而即便是妻子“没有为他生孩子”
在当时的社会习俗中构成了明显“过错”
,但这一点显然并没有也不可能写进当初双方订立的婚约中,因此对于妻子而言,不存在违约的问题;另一方面也体现了立法者对“被离婚”
妇女设置的一种法律补救,因为在立法者眼中或在当时的社会风尚中,“被离婚”
妇女显然也被视为是“受害者”
。
其五,《汉谟拉比法典》第137条中涉及的生有孩子的妻子的身份是淑吉图和纳第图女祭司,第138~140条中涉及的没有生孩子的“原配妻子”
的身份是普通的妇女,而法典中没有提到这种普通妇女在生有孩子的情况下,男方主动提出离婚时,应该如何处理。
在这种情况下,丈夫还享有离婚自由的权利吗?对此,《汉谟拉比法典》中没有给出答案,但《埃什努那法典》中有这样一条规定,似乎可以作为参照:
第59条:倘自由民于生有小孩后遗弃其妻而另娶,则彼应被驱逐出家,并丧失一切,而它应归于彼所遗弃之人。
[30]
在女方即妻子主动提出离婚的情况下,《汉谟拉比法典》做出了这样的规定:
第141条:如果一个人的妻子决定出走,因此她(非法为自己)拿东西,挥霍家财,降低她丈夫的地位,那么应证实她(有罪),如果她丈夫说:“我要与她离婚。”
那么他可与她离婚,(但)不要给她任何旅费、离婚费。
如果她丈夫说:“我不要与她离婚。”
那么她丈夫可娶另一女子为妻,而这个女子将作为奴仆住在她丈夫家中。
第142条:如果一个女人厌恶她的丈夫,因而说:“你不要占有我。”
那么应在她的邻里调查她的情况。
如果她洁身自重,没有过失,而她丈夫时常外出,给她带来很大耻辱,那么那女人无罪。
她应拿了她的嫁妆(回)到她父亲家去。
第143条:如果她不是洁身自重,而有外遇,挥霍家财,丢她丈夫的脸,那么应把那女人扔到水里。
[31]
以上针对女方即妻子提出离婚所做出的法律处置,较丈夫主动提出离婚的情形又有了变化,而这些变化归根结底体现的都是社会普遍的价值观念。
其一,与第138~140条隐晦的“过错”
概念不同,这几条法律提出了明确的“过错”
概念,而且这种“过错”
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