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第二 法典的基本特征和惩罚原则(第4页)

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《中期亚述法典》

第50条:[如果某人]打了他人[之妻]因而使[其流产],则应依[此人之所为]以对待这个使别人妻流产的人之妻:他应当像抵偿生命一样来抵偿胎儿;如果此妇女死亡,则应杀那人,他应抵偿胎儿生命;如果这一妇女的丈夫没有儿子,而他打了她,她流产,则应杀殴打者,抵偿他的胎儿。

即使是女胎,他仍然应当抵偿其生命。

第51条:如果某人殴打别人的易流产之妻,而使其流产,则这是罪行,他应交纳二塔兰特黑铅。

第52条:如果某人殴打妓女,并使其流产,则对他应以殴打还殴打,以此(?)他应抵偿生命。

……

第55条:[如果]住在[自己父亲]家里的某人之处女,在她的父亲家尚未定亲,她未失去贞操,未出嫁,也没有人对父家提出控诉,如果有人——无论是在居住地,还是在草原上,还是夜间在街上,还是在仓库里,还是在公共的节日里——强占了该处女,并侮辱了她,则其父可夺取强奸其女儿者之妻,并奸之。

[16]

根据以上内容可以明显地看出,早于汉谟拉比三百余年和二百余年的两位国王即乌尔第三王朝的乌尔纳木和埃什努那王国的俾拉拉马,在其法典中已“废除”

了“以眼还眼,以牙还牙”

的原则,取而代之的是处以罚金的办法;而要晚几个世纪的汉谟拉比在其法典中却仍然保留了这种“同态复仇”

原则。

对此,传统上一般的看法认为,《乌尔纳木法典》和《埃什努那法典》体现了高度的人道主义,而《汉谟拉比法典》保留了原始的、野蛮的“同态复仇”

法则,是其民族的落后性所致。

实际上,这种论断是不科学的,所谓“同态复仇”

原则体现了立法者的一种人本主义观念。

[17]因为这无法解释一系列相关的问题。

例如,苏美尔人高度发达的文化与文明在各个方面都对塞姆语族的阿卡德人和阿摩利人产生了较大影响,阿卡德人和阿摩利人甚至吸收了最能体现民族特性的苏美尔人的文字和宗教,为什么唯独对苏美尔人如此“进步”

的立法原则弃而不用?学者们在这一点上达成了共识,即美索不达米亚的历代立法者都熟悉并采用了其前辈立法者的法典以及整个地区的一般法和立法传统。

那么问题便出现了,即为什么汉谟拉比无视其前辈的成就和美索不达米亚已有的立法传统?为什么巴比伦的文化与文明在各个方面都臻于极盛的汉谟拉比时代唯独在法律方面出现所谓“拟古主义”

倾向?为什么这种所谓“拟古主义”

仅应用于较严重的犯罪,确切地说是对阿维鲁等级严重的人身侵犯上?

其实,采用罚金和肉刑只体现出一种观念的差别,评价这两种惩罚办法时,只有把它们放在一定的社会和历史背景下考察,才能得到比较客观的结论,因此也才有意义,不能想当然笼统地谈论其“进步性”

与“落后性”

,更不能以当今的观念去读古人。

孟德斯鸠对日耳曼人和日本人刑罚的评论对我们就很有启发,他指出:“我们的祖先日耳曼人只准许罚金,其余一概不许。

这些自由而好战的人民认为,除非是手执武器,他们的血是不应流的。

日本人正相反,他们反对罚金,他们的借口是:如果用罚金,则有钱人便可以避免处罚了。”

在孟德斯鸠看来,“一个好的立法者是不偏不倚的。

他并不老是用罚金,也不老是用肉刑”

[18]因此我们说,用罚金与肉刑来衡量一个民族的特性(即文明与野蛮)是不科学的。

如果一定要以此作为标准,那么日耳曼人和日本人则提供了刚好相反的例证,即采用罚金的日耳曼人是文明的,采用肉刑的日本人是野蛮的,这显然不符合历史事实。

《汉谟拉比法典》中的“以眼还眼,以牙还牙”

或“同态复仇”

原则是社会学意义上的一种进步,是对人的尊严或人格在法律上的承认和肯定,体现了立法者的一种人本观。

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